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限期拆除决定书属于行政处罚
来源: | 作者:佚名 | 发布时间: 2021-07-10 | 267 次浏览 | 分享到:
《行政处罚法》中没有明确规定“责令限期拆除”属于行政处罚的类型,但是在《土地管理法》中却做了明确规定认为其属于行政处罚.《行政强制法》要求,实施行政强制措施的前提是存在在先的行政处罚。如果相对人不履行行政义务,行政机关又作出行政强制决定书,并最终实施行政强制行为。如果将限期拆除决定都作为行政强制,那么纵观这一行为直到建筑被拆除,执法机关作出两份法律文书,实施了一次事实上的行政强拆行为,全部都将属于行政强制的一部分,《行政强制法》所要求的在先行政处罚无处可觅,则整个强制行为都是无源之水无本之木,找不到实施的依据和根基。

对于限期拆除决定书到底属于什么性质的法律文书,从学界到实务争论不休,现在渐渐的形成一个共识认为属于行政命令而非行政处罚。这一观点主要从两个方面进行考虑,其一是处罚类型只能法定,而《行政处罚法》中并没有明确规定有一类行政处罚可以称为“责令限期拆除”,佐证还有2000年国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)作出的答复中明确提出:根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定,《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为。虽然《城市规划法》已经废止,但一脉相承的《城乡规划法》仍然可以适用这一逻辑;其二是认为责令限期拆除不具有行政处罚的性质,即认为责令限期拆除主要着眼于要求行政相对人履行某一行为,而非通过对相对人的合法权利造成损害来实现惩罚的目的。

这两个理由,分别从既定的法律事实和推定的法律原理上进行了分析,看似很有道理,然而实际上并不能简单的由此断定限期拆除决定书的性质。

第一,虽然《行政处罚法》中没有明确规定“责令限期拆除”属于行政处罚的类型,但是在《土地管理法》中却做了明确规定认为其属于行政处罚如果照搬法律,则会根据特别法优于一般法的原则,得到在查处土地违法行为时,“责令限期拆除”属于行政处罚,而在查处规划违法等其他违法行为时,却又不是行政处罚的奇怪结果。因此我认为在这种立法现状下,不宜机械的照搬《行政处罚法》中的字眼,将其认定为行政处罚之外的行政行为。

从法律逻辑上看,责令停产停业、吊销执照产生的后果,与拆除建筑所产生的后果,对于企业来说,都会同样造成停产的结果,但建筑被拆除后的不可回转性,对相对人所造成的影响是远大于前二者的。举轻以明重,影响较小,可回转的行政措施,被纳入了相对严格的行政处罚规范程序,影响更大,理应更慎重的行政行为,纳入行政处罚的规范程序,并无不可,更有利于合法行政,保护相对人的利益。

至于国务院法制办于2000年的答复,除了其本身不具有立法和释法的资格问题以外,仅关注答复本身会发现,法制办引用的行政处罚法中认为,改正违法行为是行政处罚过程中,对相对人的一种附随义务。换句话说,在这一语境下,如果没有另外的行政处罚,限期拆除决定是不应独立存在的,因为没有在先的行政处罚认定过违法事实存在,当然也就不存在改正违法行为的意义。

第二,如果责令限期拆除决定不属于行政处罚,那应当如何归类。对此存在两种观点,即属于行政命令或行政强制措施。


所谓行政命令,并无一个现行的统一上位法进行规制,一般认为,行政主体依法要求相对人进行一定的作为或不作为的意思表示即为行政命令。按照最高院在(2018)最高法行申4718号判例中的说法,(限期改正)其本身并不是制裁,只是要求违法行为人履行法定义务,停止违法行为,消除不良后果,恢复原状,没有对行为人科处新的义务,因此与行政处罚并不相同。但是纵观这种看法,并结合最高院的判例可以发现,这种情况成立仍然有先决条件,即无论行政机关是否同时处以其他行政处罚,也必须先行确定存在在先的违法事实,否则行政机关的命令就成为了无源之水,变成了公权力随意干预私权利的手段。

那么回到原本的限期拆除建筑决定中,如果将之认定为改正违法行为的行政命令,则应当存在建筑确实属于违法建设的事实,但这一事实的认定是应当遵守行政处罚程序的,并且在认定确实存在违法事实的情况下,应当存在一种可以适用的行政处罚类型。落实在当前语境下,结合《城乡规划法》的规定,其处罚结果显然就是拆除、没收违法建设,以及罚款。

从这个角度看,排除罚款不谈,拆除和没收之间存在事实上的竞合关系,只能二者择一。而没收属于行政处罚,既然一般的观点认为,行政处罚是对相对人科处新的义务,损害其合法权利而给予惩戒效果,则没收建筑物可以认为是科处新的义务,损害相对人的合法权利。何以拆除违法建设就变成了改正违法行为,没有侵害相对人权利呢,这显然存在矛盾。我认为,造成这一矛盾的主要原因在于违法建设的特殊情况,其同时具有民事权利上的合法性,以及行政审批上的非法性。没收更注重的是建筑所有权(违法建设虽然没有房地产意义上的物权属性,但行政相对人对建筑材料等仍然享有合法物权)这一民事权利的转移,所以可以认为是损害相对人的合法权利,属于一种惩罚行为。而拆除则看重的是建筑本身的消灭,即没有行政许可不能实施相应建设行为,消灭建筑的存在以复归没有实施建设行为的自然状态,因此不能被认定为科处新的义务,只是消灭违法状态。

在这个观点下,行政机关的完整行政程序应当是这样,首先按照《行政处罚法》的程序进行调查,确认存在违法建设的事实后,出具“行政处罚决定书”,明确载明相对人的违法事实,然后决定不实施罚款或没收的处罚结果,同时再出具一份限期拆除通知书,责令相对人改正违法状态。相对人对违法事实认定不满的,起诉该处罚决定,并在诉讼中对限期拆除的附随义务进行审查,而不能直接起诉限期拆除通知书。

但是回归现实操作,这样操作却没有任何意义,只是徒劳的增加行政成本。对于行政相对人来说,难免摸不到头脑,不知道自己到底是违法还是合法(说是违法却不处罚,说是合法却需要拆除房屋)。对于执法机关来说,无论最终的处理决定的结果如何,其过程都应当依照行政处罚程序进行,并没有改变执法机关的具体操作流程。因此在实务中,无论行政机关作出的最终决定结果是拆除还是没收,都实际上受到了《行政处罚法》的归置,也不需要另行作出行政处罚决定,而是直接以限期拆除决定一份文件作为对外产生效力的依据。因此可以认为限期拆除决定仍然具有行政处罚性质。否则执法机关在认定违法事实之后没有作出处罚决定,对建筑是否属于违法建设这一事实的认定过程是否合法,将脱离司法审查。

如果将限期拆除决定认定为行政强制措施呢,则面临上面已经提到过的问题,即《行政强制法》要求,实施行政强制措施的前提是存在在先的行政处罚。如果相对人不履行行政义务,行政机关又作出行政强制决定书,并最终实施行政强制行为。如果将限期拆除决定都作为行政强制,那么纵观这一行为直到建筑被拆除,执法机关作出两份法律文书,实施了一次事实上的行政强拆行为,全部都将属于行政强制的一部分,《行政强制法》所要求的在先行政处罚无处可觅,则整个强制行为都是无源之水无本之木,找不到实施的依据和根基。在这种情况下,无论行政机关怎么具体实施整个违法建设的认定和拆除程序都是违反《行政强制法》的。因此这种观点看似合理,却并不具有实际意义。

第三,从司法实践的角度看。只有行政处罚有严格、明确的程序规定,如果不按照这一程序审查限期拆除决定,再也找不到第二条方法认定执法机关的程序是否合法。



如果简单的将之区分于行政处罚,无异于法律松开了行政权力的缰绳,默许执法机关驾驭权力,冲撞行政相对人的合法权利,这显然不是任何一个法制社会所能接受的结果。

综上所述,其实限期拆除决定的性质更多的是在法理讨论上有意义,对于司法实践的意义并不大,即无论如何都应当遵守行政处罚的法定程序。从这个角度看,简单的将限期拆除决定理解为行政处罚具有相当的合理性。